宪政要素表征的是规范与法律的架构（宪政框架），其目的在于制衡绝对的主权意志的表达。
……义胜利者为治世，利克己者为乱世。[38]前引[7]，何怀宏书，第31页。
然而，这些契约只具契约之形，尚未达到完备的契约制度形态，更不具备契约的精神。[23]参见前引[8]，伯尔曼书，第297页。 【作者简介】 杨解君，南京工业大学法学院教授。在一个共同的法律秩序之中的多种法律体系并存乃是每一种体系的一个实质性结构要素。公法 今天，契约的认同度越来越高，契约的理念越来越深人人心，它所蕴含的独立、平等、自由、人权、诚信等精神越来越光芒四射。
[29] 4．现代 19世纪末20世纪初以来，资本主义进入垄断时期，与自由时期相比，社会发生了重大变化，法观念也由个人本位转向社会本位，因而适应自由竞争时代的契约自由原则已表现出不适应性，契约自由原则开始受到限制。启示之三：健全和完善民主政治，实行与时俱进的制度变革。然而此种政治观念如果没有一定的规范性要素的制约必然陷于绝对的政治现实主义。
[16]另一个方面则表现为洛克关于政治审慎学（Political Prudence）的论述。然而，根本性的变化发生于基督教之律令观念的引入。总而言之，高全喜的宪政主义（无论是政治宪政主义还是司法宪政主义）基于其固有的英美宪政情节而缺乏一种自我统治、自我立法的观念，相反这种宪政主义所呈现的是一种对抗的观念——用宪政框架来对抗国家利维坦。任何一个现代国家（无论是西方还是中国）都必然要经历利维坦时刻，然后过渡至对抗利维坦时刻的政治宪政主义，最后实现从政治宪政主义到司法宪政主义的转化。
自主性概念通过中世纪后期人们对于自由意志（free will）的探讨而被用来表达一种不受自然法则约束的能力，而主权概念则通过对抗以罗马法为基础的教会法观念确立起世俗君主的绝对权威。高全喜则强调规范问题的重要性，从而把政治宪政主义当作一个历史的过渡形态，即向司法宪政主义的过渡，而正是这种对于目的——司法宪政主义——的预先设定产生了诸多问题。
德性观念的驱除在实践（政治、法）哲学上致使人们只能在有法（法的状态）与无法（自然状态）、严格守法与自由裁量，以及日常政治（状态）与非常政治（状态）这样一种二元逻辑的两极之间摇摆。洛克的那种混杂古典要素的宪政主义如果没有一种更为坚实的信仰支持的话，那么必将在认识论的冲击之下被击垮。统治艺术的政治学探讨政治审慎（Political Prudence），这是他的一些论文，如The Fundamental Constitutions of Carolina，以及他的一些经济学论文所关注的问题。就规范宪法学与政治宪法学所涉及的日常政治与非常政治这一论题而言，非常政治所表征的是一种无法的状态，甚至是一种任意的状态，我们所能看到的只有一种对于生存处境的判断 / 回应。
二是国家法秩序作为主权者自我约束 / 自我规导的机制（self-restriction/self-regulation）。在最终意义上，约束和对抗国家利维坦的不是法权结构和宪政框架，而是被统治者的意志。另一个部分探讨统治艺术。他既构建了一个利维坦，又构建了一个崭新的现代人，即不同于自然人的现代公民。
因此在这个意义上，若想真实地设想和刻画一种完整的国家理论，首先必然需要对作为其前提性预设的国家行动理论进行探讨。这也构成了现代社会的两个极点：一个是国家的主权，另一个是个人的自主性。
而由规范宪法学所阐发的那种稳定和谐的状态或许是我们都希望达致的一种状态，但它却忽视了这样一个基本的事实：任何一个国家都像一个自然人一样可能会衰败甚或死亡，任何一个时代被人们视为是行动之理由的东西（规范）在另一个时代可能不再被人们视为是行动的理由，理由的历史性或社会性[25]在根本意义上否定了规范宪法学所倡导的不依赖于人类意志活动（立法）的规范的先在性。它首先因为法观念的介入而摆脱了德性观念的束缚（中世纪），其次则因为哲学认识论而从法中脱离出来（现代）。
从这里我们可以看到，尽管高全喜错置了洛克思想中的法权结构和宪政框架的位置，然而他毕竟很好地把握到了洛克思想中的那种政治宪政主义的性质，亦即作为一种对抗式的宪政主义：宪政框架vs.利维坦。[18]在本文中，我将在一种比较宽泛的意义上使用古典一词，表示区别于现代的那些个时代。而在我看来，正是同意构成了洛克式政治哲学其中的一个核心部分[11]。然而这种预先的目的设定却存在这样一个致命的弱点：司法宪政主义是合理的，并不能够推导出司法宪政主义是唯一合理的。而在这种理论中，国家德性问题必然需要被纳入进来加以考虑。[6]也正是这一分歧使这两种政治宪政主义呈现出不同的理论面向以及由此而产生的各自缺陷。
洛克思想的保守性质不是来源于他用来对抗霍布斯之利维坦的个人意志 / 同意，而是来源于他的古典（理性）和历史（习俗）情结。对于洛克式政治哲学的阐释我将在下文具体批驳高全喜的政治宪政主义时加以论述。
正如他在批判凯尔森时所指出的：凯尔森回避政治这个态度本身隐含两种政治意义，一是用法治约束民主的政治价值观，二是学术政治策略，以回避难题的方式营造法学的帝国。因此我们必须设定人民出场的具体时刻和具体情景并以此规范人民之活动，亦即人民应当何时出场？ 对于这一问题的回答，我们首先必须以以下两点作为我们讨论的基本限定条件：一是人民作为主权者（绝对的主体）。
[24] 对于规范（宪）法学和政治（宪）法学之争，尤其是对于时下中国宪法学界所出现的两种版本的政治宪政主义的探讨已经把我们带至更为复杂的国家理论问题——诸如国家行动（能力）理论、国家德性理论等等——的探讨。正如罗伯特#8226;皮平（Robert Pippin）教授在研究黑格尔政治（法）哲学时所认识到的，黑格尔的政治（法）哲学在本质上就是一种人类行动能力理论。
政治审慎学着眼于国家权力、国家经济、国家行政、军事力量，其目的是power，而所运用的手段包括household， agriculture， trade， military arts。因此，法秩序对于主权者的规范是没有任何强制力后盾的，而仅仅只能是基于一种纯粹应当意义上的建议。这可以从以下两个方面看出来。根据上述这些要点，我们可以看到（主权者）政治（民主、政治决断、同意）与法秩序（宪政框架、规范性要素）在此扮演的核心角色，这也构成我思考和论述正发生在我们身边的这场论争的一个基本框架。
[21] 国家（共同体）与个人的同构性是古典思想的一个基本特征。进而阐明法秩序与德性作为国家之自我约束的两种不可或缺的机制，而这正是一种康德式的政治宪政主义，亦即一种自我立法式的政治宪政主义的基本旨趣。
[22]［德］弗里德里希?迈内克：《马基雅维里主义》，时殷弘译，北京：商务印书馆2008年版，第83～84页。但从更深的层面上看，康德提出的这两种不同的立法所真正针对的是现代世界的核心要素——主体性（subjectivity），或者说主权。
因此在这里，就人民应当何时出场这个问题，其中的应当在最终意义上绝不是一种具有强制效力的应当（法律上的应当），而仅只具有建议性的效力（道德上的应当）。在这个背景之下，在古希腊并不占据主导角色的自然法观念被基督教吸收进来而在托马斯哲学中获得了发扬，从此之后，自然法被视为是整个实践哲学（道德、政治与法哲学）的根基，国家则被视为是受制于法、尤其是自然法。
在这个方面，他与康德（以及卢梭）的那种自我立法式的宪政主义是不相吻合的。并且在司法宪政主义中，表征现代政治的一个核心要素——主权者意志（包括人民 / 民主）——被剔除出去，因而必然要面对亚历山大#8226;比克（Alexander Bickel）所谓的那个司法的反大众 / 多数主义难题（countermajoritarian difficulty）[10]，也就是说，他必须处理司法（亦即司法审查这种非民主的制度）与民主（多数人的统治）之间的艰难关系。根据陈端洪的说法，宪法的制定者是人民，谈制宪权就是谈民主，就是把人民作为主权者来言说。[9] 在此，合理的也应该是存在的这个论证构成了高全喜支持在中国施行司法宪政主义的正当性以及必然性的理由。
然而，这样的立场把应当问题驱除掉了，并且把它还原为一个主体意见的问题（opinion），亦即人民想何时出场就何时出场，想不在何时出场就不在何时出场。在此意义上，我将阐发德性（古典要素）与宪政（框架）（现代要素）作为驯化和规范主权者之意志表达的两种相互配合的基本机制。
而其对于洛克的阐释就更突显出这一点。既然日常政治的宪法司法化是一个合理的事物，构成了英美宪政主义的主流，那么它的存在就是肯定的和必然的。
这两个核心要素也在一定意义上造就了两种不同路向的政治哲学：国家的意志论（霍布斯式）与个人的意志论（洛克式）。国家德性 一、引言：政治宪法学出场的历史背景 晚近在中国宪法学界正在上演一场激烈的思想交锋。
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